近几年，债券违约频发，引起市场及监管各方普遍关注，金融投行周刊特此就债券大家普遍关心的问题对北京格韬律师事务所首席执行官杨红伟律师进行了专访。

金融投行周刊：杨律师，您好，根据相关媒体报道，2014-2017年，我国银行间和交易所上市交易的债券共有116只债券发生违约，涉及违约金额792.25亿元。2018年，根据Wind统计，截止5月7日，已有19只债券出现违约，涉及债券金额高达143.54万元。近期，影响比较大的债券违约事件，如“五洋建设”、“15中安消”、“11凯迪MTN1”、“17盾安SCP008”等。您如何看待债券违约频发这样一个趋势？

杨红伟：主持人您好，这个问题提的很好，2018年至2021年，债券市场将迎来偿债和回售高峰，债券违约事件可能将会更多。第一：从大的宏观环境来讲，虽然我国当前资本市场运行总体比较稳健，但我国正处于经济结构转型期，经济下行压力缓解还需要一定的周期。非标融资监管趋严，资金链条出现问题的机率也在增大。第二：从微观的环境来讲，企业经营的决策失误、盲目的业务扩张、企业经营管理不善等问题引发的财务危机也是很重要的因素。

金融投行周刊：杨律师，关于债券违约，发行人如果无法向投资者进行兑付，投资者非常关心的是主承销商应当承担什么样的责任，请您给读者做一个基本的介绍。

杨红伟：主持人，好的。就我国债券违约发行市场的不同，可分为在交易所发行的债券违约和在银行间市场发行的债券违约。

在交易所发行的公司债券，根据《格式准则第23号——公开发行公司债券募集说明书》规定，主承销商出具的核查意见作为公司发债的备查文件之一。同时，根据《证券法》第六十九条、《上海证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》第5.2款之规定，主承销商除非证明自己没有过错，否则就发行人相关文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的情形而导致投资者损失的，应当与发行人承担连带责任。如果主承销商自己出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的情形而导致投资者损失的，根据《证券法》第173条规定，应当根据过错推定原则与发行人承担连带责任，除非证明自己没有过错。

在银行间市场发行的债券，银行间市场交易商协会并没有专门制订关于银行间债券主承销商承销工作职责的规则性文件，关于《银行间债券市场非金融企业债务融资工具尽职调查指引》就主承销商尽职调查的内容规定不完备，尽职调查的深度、标准、方法规定的不明确。根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具主承销商后续管理工作指引》，主承销商在债券发行结束后，还有一定的托管及代理追偿职责。因此，如果是发行人提供的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的情形而导致投资者损失的，根据民法类推适用的原则，除非承销商证明自己没有过错，否则应当依据过错推定责任与发行人承担连带赔偿责任。如果主承销商自己出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的情形而导致投资者损失的，根据《证券法》第173条规定，应当根据民法类推制度根据过错推定原则与发行人承担连带责任，除非证明自己没有过错。

金融投行周刊：杨律师，您能不能说一下，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏这些专业术语的含义吗？

杨红伟：好的。根据2003年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条的规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

金融投行周刊：那么，在司法实践当中，投资者是否可以前面您说的法律规定要求承销商承担连带责任呢？

杨红伟：尽管法律有一些规定，但在现实当中，投资者进行维权，还是缺乏可操作性，还是有很大的难度。为什么呢？第一：根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》要求赔偿时，前置条件是证监会、财政部等有权行政监管机关的行政处罚认定或人民法院的刑事判决。这样的规定一是限制了投资者可以维权的范围，二是造成投资者维权时机的严重丧失。第二：《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》是按照侵权责任让承销商承担责任的，但在侵权的过错构成要件上，有一个很重大的改变。前面我们说到，发行人出具的文件如果存在虚假记载，承销商是要根据过错推定责任承担责任的，举证责任归属于承销商。但《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第27条规定，只有承销商“知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的”才承担责任，也就是说，这个司法解释将过错推定责任原则给改成了过错责任原则，倒过来投资者需承担举证责任，这对投资者来说当然是有难度的。第三：这里，我觉得还需要补充的重要一点是，承销商要证明自己没有过错，却并不是一件很困难的事情。为什么呢，因为根据最高人民法院于2011年11月8日就郑州信托投资公司诉国泰君安证券股份有限公司等企业债券包销担保合同纠纷作出判决。法院认为，“郑州信托投资公司在开展包销企业债券中，对发债企业的经营状况进行了必要的审查，尽到了一般注意义务。”这个案例说明什么问题，说明我国的司法实践对于承销商的注意义务要求是不是专业注意义务，而是一般注意义务，这个很好证明，只要做过尽职调查，按照这个司法判例所确立的一般注意义务，这个连带责任是完全可以不用承担的。

金融投行周刊：那么您认为对于承销商，应当确立什么样的注意义务呢？

杨红伟：在说明承销商的应当确立什么样的注意义务前，我想先给大家说一个美国法院的案例，那就是艾斯考诉巴克瑞司建筑公司案(Escott v. BarC hris C on-structionC orp.)，在这个案中，承销商抗辩上市注册陈述只是公司的陈述，不是承销商的，承销商有权依赖由公司职员及律师作出的陈述，不必独立进行核对，但这个抗辩没有被接受。法院认为，由于承销商对发行证券的可销售性有共同利益，他应就投资证券的质量向公众负责，不存在较低的尽职调查标准。除了向发行人查询，承销商还要进行合理的调查来核证。这里其实确立了一个高度注意的专业义务。而我们的司法实践，前面最高法的判例，却确定了一个一般注意义务。

那么，到底应当给承销商确定一个什么样的注意义务呢？这得回到承销商的基本职能上来，承销商的基本职能之一就是要核查发行人的状况是否符合发行条件，从一定程度上来说，这是一种市场化的监督职能，这种监督职能是证券法对投资者及公众利益进行保护的一个基本立法主旨及举措，基于这样一种功能，如果承销商只承担一般的注意义务，其实承销商的这个职能就是形同虚设了。另外，很重要的一点是，专业机构的专业注意义务，这应当成为一个基本的共识和法律原则，这样一个基本原则是整个金融行业以及资本市场信用体系的一个基石，法院在判决时，应当审慎为之。

金融投行周刊：那一旦出现了债券违约，投资者应当如何应对呢？

杨红伟：每一只债券违约背后的原因可能都大不相同，这就需要具体问题具体分析具体处理，采取不同的步骤与方法，原则上应当及时、理性、合法、专业维护自己权益，与相关监管部门及责任主体进行良好的沟通。

金融投行周刊：好的，谢谢杨律师，感谢您抽出时间接受我们的访谈。