北京格韬律师事务所主任、北京市东城区法学会首席法律咨询专家、北京甘肃企业商会首席法律顾问、香港甘肃商会常年法律顾问、北京庆阳企业商会法律委员会主任杨红伟律师就某地领导打击报复某民营企业家给其罗织罪名，在检察院审查起诉阶段，制定有效的辩护策略，依法进行辩护，案件两次退回补充侦查，后经检委会集体讨论，终获不起诉决定。

◆ 审查起诉阶段的辩护策略应当根据案件本身情况及复杂背景，辩证动态看待问题，采取措施

在审查起诉阶段，并非任何刑事案件都需火力全开，毫无保留，关键是要根据具体情况平衡攻防。对于存在特殊背景，大概率会移送起诉的案件，审查起诉阶段能够做的是通过程序辩护，尽可能通过时间的延后，采取可能有效的其他措施，收集对于嫌疑人有利的证据，创造案件解决的有利条件，关于控方证据方面和法律方面存在的问题，不宜一一指出，应当有所保留，如果是对关键问题毫无保留，一次性和盘托出，这对本就决定移送起诉的公诉方来说，无疑是帮助公诉人完善了指控体系。对于存在特殊背景的大概率会移送起诉的案件，要运用体制内思维和体制内的监督机制想法设法去破局，一味囿于案件本身的证据和法律问题而没有去解决背景问题，辩护很难取得进展，甚至会适得其反。案件背景问题的破解，不仅应结合案件证据、事实、法律问题，案件办理及办理者本身存在的问题，还应当结合形势、政策、体制、错综复杂的关系等一切可能利用的因素条件去突破案件背景。对于秉持客观、公正、审慎态度的检察官，在案件有可能获得不起诉、无罪、罪轻等情形下，应当积极进行沟通，指出案件中存在的证据和法律问题，为嫌疑人尽早尽快争取好的结果。因此，面对不同的刑事案件，辩护律师不仅要深刻理解法律问题，全面把握体制思维，既要运用好显性知识，也要运用好隐性知识，综合判断辩证施策，建立针对具体个案的方法论和思维体系，真正做到实质化、精细化、体系化辩护，在解决问题上取得实质性甚至突破性成效。

◆ 案件背景景：祸起养肥的鱼

某州当地政协委员、扶贫产业带头人、民营企业家宋某某（化姓化名），经某地2017年公开招商引资，异地投资某大型水库渔业养殖产业，历经八年投入，本该收回投资获得回报，但某领导拟将宋某某承包水域整体转让给其关系户，相关人员找宋某某谈判了几次，但均遭宋某某拒绝，故此某领导指示渔业主管部门不予发放捕捞许可证，但宋某某所养殖部分渔种如不及时捕捞便会死亡，无奈之下只能组织自行捕捞，某领导遂即指示渔业部门立案审查并移送司法，公安部门以非法捕捞水产品罪立案追诉，公安部门移送检察机关审查起诉。

◆ 非法捕捞水产品罪适用的前提

《刑法》第三百四十条规定：”违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金“。可见，非法捕捞水产品罪构成的前提条件必须是禁渔区。

◆ 我国并非实行一刀切无差别无区分禁渔制度

《关于<贵州省大水面增殖渔业管理办法>的政策解读》中指出：2021年1月1日起，我省长江流域全面实行“十年禁捕”，一些单位、企业、渔民对在长江流域发展大水面增殖渔业的起捕活动和禁止的天然渔业资源捕捞行为存在混淆。

早在2019年农渔发〔2019〕28号《农业农村部 生态环境部 林草局关于推进大水面生态渔业发展的指导意见》中就明确指出:要严格区分增殖渔业的起捕活动与传统的对非增殖渔业资源的捕捞生产，长江流域重要水域禁止的“生产性捕捞”不包括增殖渔业的起捕活动。可见，我国实行的是非增殖渔业全面禁渔与增殖渔业科学合理规划布局并行的制度，这既保护了自然渔业资源和生态，也保障了人民群众基本的生活生产所需，并非一刀切的全面禁渔。

◆ 禁渔区划定的基础前提不存  毛将焉附

案涉水域到底是否属于禁渔区，需要有明确的规定。〔2022〕1号《农业农村部关于调整黄河禁渔期制度的通告》第三条第三项规定：”开展增殖渔业的湖泊和水库，要严格区分增殖渔业的起捕活动与传统的天然渔业资源捕捞生产，加强对禁渔期内增殖渔业资源起捕活动的规范管理，具体管理办法可由省级人民政府渔业主管部门另行规定“。本案水库养鱼区域属于典型的开展增殖渔业的水库，并非第一条针对天然渔业资源捕捞生产而规定的禁渔期和禁渔区，水库增殖渔业起捕活动的具体管理办法由农业农村部行政授权各省级人民政府渔业主管部门另行规定。

《中华人民共和国渔业法》第二十九条第二款规定，重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准，禁渔区和禁渔期，由由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。这属于法律授权。某省X农发规（2012）1号《XX省农业农村厅关于在全省自然水域继续禁渔的通知》第三条特别规定第一项规定：”有水生生物土著分布的与自然水域联通的养殖型水库水域，由该水域所在地县级以上渔业主管部门另行规定禁渔制度，确保水生生物土著物种资源得到有效保护“。这属于行政授权。由于养殖型水库的特殊性，授权各县根据生态保护和渔业养殖的需要，制定禁渔制度是合理的，而该县渔业主管部门不仅未规定案涉水库水域的禁渔制度，而且在该水域一直有几十家允许网箱养殖，招商引资部分允许散养，养殖证办理实现了全覆盖，前者事实根据行政法”法无禁止即自由“的原则，说明该水域并非禁渔区，后者事实根据行政法的”信赖原则和合理性原则“ ，是允许养殖和捕捞的。该案关于禁渔区的前提是根本不成立的，这也充分说明了案涉犯罪系罗织构陷，欲加之罪。

◆ 案涉复函不具有证明力，无法证明案涉水库水域属于禁渔区

侦查机关试图以某州农业农村局《关于对<XX县农业农村和科学技术局关于请求协助提供案涉水库是否为养殖性水域印证资料的函>的复函》证明案涉水库属于禁渔区。在该函中省级农业主管部门明确回复”全省只有AXX水库为养殖性水库，案涉水库不是养殖性水库“。第一、该函系上下级行政机关答复的内部行政行为，并非具有法律效力的外部行政行为，不具有公开适用的法律效力。第二、该函内部答复违反《农业农村部 生态环境部 林草局关于推进大水面生态渔业发展的指导意见》，依法不具有证明力，案涉水库养殖水域不属于一级水源地保护区，可以进行养殖和捕捞生产；第三、该函一方面在说明案涉水库不属于养殖性水库，同时却明确说明在水库实验区推进了网箱养殖，实现了养殖证办理的全覆盖，同一文件内容事实本身自相矛盾，无法具有证明力；第四、该函回复与《XX省养殖水域滩涂规划（2021-2035）》中附表6-82中将案涉水库1975公顷面积已养区水域划分为大面种生态养殖区相矛盾，无法具有证明力；第五、案涉水库水域本就属于大面种生态养殖区和已养区，不存在禁渔的问题，该函回复无法间接或直接证明案涉水库水域属于禁渔区。

◆ 案涉鉴定机构不具有水生野生动物价值鉴定资质和专业能力，价值鉴定结论错误，不能作为定案依据

无价值鉴定资质：案涉渔获物物种和价值鉴定机构为XX林院环境损害司法鉴定所，司法行政部门许可业务范围为生态系统环境损害鉴定，不包括野生动物价值鉴定，不具有野生动物价值鉴定资质。根据现行有效的法发<1994>９号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委关于统一赃物估价工作的通知》、计办[1997]808号《关于印发＜扣押、追缴、没收物品估价管理办法＞的通知》、国清[2000]3号《关于印发＜关于规范价格鉴证机构管理意见＞的通知》、发改价格[2005]1318号《国家发展和改革委员会、司法部关于涉案财物价格鉴定工作有关问题的通知》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构管理办法》《司法鉴定人管理办法》，刑事案件赃物及涉案物品价格鉴定工作，除司法行政部门许可的鉴定价格鉴定机构，也可以是各级政府价格主管部门设立的“价格认证中心”。

无价值鉴定专业能力，价值鉴定结论错误：

1、检材来源不明。X林环院司鉴所（2024）环司鉴字第033号《XX林院环境损害司法鉴定所司法鉴定意见书》（下称：《鉴定意见》）鉴定材料注明为四网活鱼及仓库冻鱼及烤鱼干。案卷中未见相对应的四网活鱼的明确查扣记录和移送记录，”1-至4-活鱼照片显示为死鱼“，也未见该鉴定机构接收查验记录及全程录像，四网活鱼检材来源不明。

2、物种鉴定结果无法保证准确性。《鉴定意见》编号”5-“”6-“为冻鱼，”7-“为已处理的烤鱼干，但关于"7-"的照片显示，并非烤鱼干，检材无法确定为现场查扣渔获。即使为烤鱼干，由于烘烤导致形体严重变形，应当通过DNA进行鉴定，而非形态学识别。《鉴定意见》"7-1-1、7-1-2"所附照片更像花骨鱼，而非厚唇裸重唇鱼和黄河裸裂尻鱼，该鉴定结构关于物种鉴定的结论无法保证鉴定结果的准确性。

3、适用物种鉴定规范错误：《野生动物及期产品的物种鉴定规范（LY/T-2501-2015）》系国家林草局发布，该规范第三条规定：“本标准特指陆生野生脊椎动物”，而案涉渔获系水生动物。

4、价值鉴定过程及结论错误。根据《水生野生动物及其制品价值评估办法》《水生野生动物基准价值标准目录》及法释〔2022〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《野生动物解释》)第十五条规定，在刑事案件中，对于国家重点保护的动物的价值，应当按照《水生野生动物及其制品价值评估办法》《水生野生动物基准价值标准目录》的评估标准和方法核算（下统称：” 国家重点保护水生野动物评估标准和方法“）；对于地方重点保护野生动物的价值，销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，根据市场价格核算，但本案中鉴定机构却直接按照” 国家重点保护水生野动物评估标准和方法“进行了核算，未按照市场价格核算，这会成几十倍提高评估金额，极大降低了入罪门槛 。国家重点保护经济水生动物的价值，《野生动物解释》并未规定,解释规定的是对于有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，因此国家重点保护经济水生动物的价值应当根据一般规则，直接按照市场价值鉴，但本案中鉴定机构却直接按照” 国家重点保护水生野动物评估标准和方法“进行了核算。普通鱼种被直接违法认定为”三有动物“。该鉴定机构在没有任何法律依据的前提下擅自将黄河鮈、鲫、泥鳅、䱗、棒花鱼、麦穗鱼、鲢鱼认定为具有重要"生态、研究、社会"价值的“三有动物”，其价值评估直接按照” 国家重点保护水生野动物评估标准和方法“进行了核算。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第二条、第二十九条，《中华人民共和国渔业法》第二十九条第二款，我国对珍贵、濒危野生动物在认定上实行统一认定的制度，“三有动物”实行分别认定的制度。陆生三有动物由国务院野生动物保护主管部门制定名录，重点保护的渔业资源品种由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。如农业农村部2024年1月9日发布的《国家重点保护经济水生动植物资源名录（修订）》（第一批）。该鉴定机构在对鉴定意见质疑的回函中表述：“鉴定人一直认为黄河鮈、鲫、泥鳅、䱗、棒花鱼、麦穗鱼、鲢鱼均等同于国家保护的有重要生态价值、科学价值和社会价值的陆生野生动物评估价值“，进而直接按照” 国家重点保护水生野动物评估标准和方法“对以上渔获的普通鱼种价值进行了核算。该鉴定机构滥权违法必然导致价格结论错误，价值畸高，变相降低了入罪门槛。

◆ 就本案的思考

法治就是最好的营商环境，与其到处游走招商引资，还不如实实在在下力气搞好法治环境，切实去纠正一批错案并建立纠错长效机制。

权力滥用猛如虎，公权私用侵蚀的的不仅仅是企业家财产和人身自由，而是人们对于法治和国家的信心以及党的执政根基，将权力关进制度的笼子，既要建立切实的普通老百性可启动的有效纠错机制， 也得拿出切切实实追究相关权力滥用者责任的长效举措。

鉴定机构本应保持公正性，但一旦搭上公权力的便车，就完全丧失了客观性和专业性，为虎作伥违法滥权变相降低了入罪门槛，行业整顿规范仍需从根本上着力。

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